Критика проекта постановления Верховного суда

14 ноября состоится Пленум Верховного суда, который обсудит проект Постановления по вопросам об отобрании детей и о родительских правах. Тема уже дважды в этом году (1.01.2017 и 5.08.2017) становилась предметом поручения Президента, получившего в прошлом году более 213 тысяч «живых» подписей за смену семейной политики, и конечно, находится под пристальным вниманием.

Постановление — и по закону, и по здравому смыслу — должно опираться на анализ практики. К сожалению, его проект не содержит результатов такого анализа, то есть не даёт ответа на вопросы о том, в каких случаях суды поступают не единообразно, какая практика судов нуждается в закреплении или исправлении.

Результатов анализа — пусть не судебной, а просто правоприменительной практики общество не дождалось в этом году и от других структур, несмотря на прямое поручение Президента от 1 января 2017 года «проанализировать практику изъятия несовершеннолетних из семьи с точки зрения избыточно применяемых мер или неправомерного вмешательства в семью». Прямые адресаты поручения — Минтруд, Общественная палата и Уполномоченный при Президенте по правам ребёнка никакого анализа не предъявили.

Требуемый Президентом анализ выполнило и предъявило обществу только РВС в ходе работы над своим альтернативным докладом по вопросам поручения, опираясь на практику обращений родителей в организацию за защитой семьи. Обнаруженные типичные явления представлены в этом докладе и кратко изложены в отдельной записке «Анализ законодательства и практики, связанной с разлучением ребёнка с родителями». В большой степени это, как выяснилось, проблемы не законодательного регулирования, а именно правоприменения. В разделе «Юридический анализ» подробно, на 7 страницах, со ссылками на закон разобраны все типичные нарушения закона и их столь же типичные ложные оправдания. РВС уже получает на эти свои документы благодарные отзывы от уполномоченных по правам ребёнка, правоприменителей и судов, готовых использовать их в работе.

В документах подробно раскрыт диагноз обществу «массовое беззаконие», предварительно объявленный РВС ещё весной. Принцип законности на практике часто отодвигается. Даже не говоря о корыстных интересах сложившегося рынка содержания и обслуживания детей, законность заслоняется идеологическими установками гос. служащих, противоречащими закону ведомственными приказами, местными регламентами и методичками. Они сформировали повсеместно используемую практику, от которой стонет общество, но которая самими правоприменителями уже не осознаётся как незаконная. В силу этого, по идее, общество может надеяться только на прокуратуру и суды, которые должны не идти на поводу у практики, а поворачивать практиков носом в закон. Постановление Пленума Верховного суда могло бы сыграть в этом важную роль, организовав такой практике судебный заслон.

1. Однако, проект постановления Пленума Верховного суда — с опорой на проведённый РВС анализ об этом можно говорить уверенно! — во многом не заслоняет, а закрепляет сложившиеся в практике негативные явления.

1) В анализе РВС изобличена игра словами правоприменителей о том, что «изъятие» и «отобрание» ребёнка — это разные вещи. Профессиональная позиция (высказанная, например, экспертом ОП РФ засл. юристом РФ А. И. Хохловым) состоит в том, что юридически значимым является «разлучение ребёнка с родителями вопреки их желанию» из Конвенции о правах ребёнка. А эти слова «отобрание» и «изъятие», для которых в законе даже нет определения, — только его синонимы. Разлучение же бывает законное (только в острой ситуации, по ст. 77 СК или в рамках полномочий по закону «О полиции») и незаконное (в частности. со ссылкой на ФЗ-120 «Об основах профилактики…», который потому так и называется, что разлучения не допускает).

В анализе РВС разобрано, почему несостоятельна ссылка на ст. 13 ФЗ-120 для оправдания изъятия ребёнка из семьи по признаку «социально опасного положения». Статья 13 говорит не о действиях полиции, а об обязанностях СРЦ — в частности, принять ребёнка, но на основании документов — в частности, «акта оперативного дежурного». Само название этого акта подчёркивает, что речь идёт о помещении ребёнка, уже доставленного к этому дежурному в ОВД (где его по закону нельзя держать больше 3 часов), а вовсе не об изъятии ребёнка из семьи. А доставлять в ОВД, по ФЗ-120, можно ребёнка только безнадзорного, что и написано в статье 21, посвящённой полномочиям полиции. А безнадзорный — это «контроль за поведением которого отсутствует» (и то не всякий такой, а ещё с уточнением); то есть и здесь речь вовсе не идёт о разлучении!

А в проекте постановления (п.31) после слов о том, как трудно законно отобрать ребёнка по ст. 77, говорится:

«С учетом указанного выше, судам следует отличать отобрание ребенка от иных мер защиты прав несовершеннолетних, находящихся в социально опасном положении, в частности, предусмотренных <…ФЗ-120…> (например, помещение несовершеннолетнего на основании акта оперативного дежурного…»

То есть проект не осуждает, а выводит такой «способ защиты прав» из-под критики.

Сама идея, что «социально опасное положение» служит основанием не для помощи, а для принудительного разлучения, взята не из закона, а из незаконной практики, порождённой Инструкцией ПДН, в которую в 2007 году вписали такую возможность, хотя в ФЗ-120 ничего не изменилось (тогда вписали ещё с оговоркой «только в неотложных случаях», которая в современной редакции Инструкции исчезла).

Конечно, в ФЗ-120 не всё сказано чётко, что-то умолчано, но бесспорно одно — в нём нигде нет явного разрешения разлучать семью. А его статья 8 прямо указывает, что нужно соблюдать Конвенцию о правах ребёнка (то есть и запрет разлучения без суда), давая необходимый судам ключ для прочтения подобных неясностей.

2) В анализе РВС перечислены различные уловки органов опеки по расширению понимания выражения «непосредственная угроза», чтобы оправдать немедленное отобрание ребёнка по ст. 77. Заинтересованные в забирании детей правоприменители и НКО стремятся так расширить это понятие, чтобы оно использовалось не только в острой ситуации, ради которой закон делает исключения из принципа неразлучения, но и в ситуации длящегося неблагополучия, в котором ребёнок живёт уже давно, и уже в силу этого не требуется именно немедленное разлучение, а возможны иные меры работы с семьёй. Если при этом и возникает необходимость лишения родительских прав, то это можно сделать в судебном порядке без немедленного раз­лучения. Власти и НКО изобретают сложные «порядки определения непосред­ствен­ной угрозы», уже самой своей процедурой говорящие о том, что ситуация допускает не немедленное реагирование, а неспешное рассуждение какой-нибудь комиссией.

Запутывает недобросовестных или невнимательных правоприменителей введённая в 2008 году в Семейный кодекс «поправка Крашенинникова», которая ввела в ст. 121 СК понятие «обстановки, содержащей угрозы» и оно естественно стало путаться с «непосредственной угрозой». (По сути, в ст. 121 добавлена формулировка «социально опасного положения».)

Очевидно, следует помочь правоприменителям (и судам!) не путать два разных понятия из разных статей, требующих разного реагирования системы. Нужно разъяснить, с опорой на факт их различия в законе, разницу между острой ситуацией («непосредственная угроза» ст. 77 СК) и длящейся ситуацией неблагополучия («условия, представляющие угрозу» ст. 121 СК, «обстановке, представляющей опасность… либо не отвечающей требованиям…» — определение «ребёнка в социально опасном положении» ст. 1 ФЗ-120). Нужно объяснить, что только в первом случае законно разлучение-отобрание-изъятие. Вряд ли можно дать более детальное разъяснение судам, не сочиняя норм от себя.

А в проекте постановления (п. 28) во-первых, слово «непосредственная» никак не объясняется, поскольку объяснение «свидетельствующая о реальной возможности наступления негативных последствий…» не указывает на немедленность наступления последствий, без которого «непосредственной угрозой» (и значит поводом для отобрания) можно назвать что угодно (хоть тараканов или щели в окнах). А во-вторых, угроза связывается с «поведением» (а не «действиями», «поступком») родителей, то есть длящимся, а не острым состоянием. Также (п. 32) для проверки законности отобрания указывается необходимым «исследовать акты обследования условий жизни родителей».

3) В анализе РВС объяснено грубое противоречие с законом практики забирания ребёнка (чаще уже не из семьи, а из образовательной организации) при виде синяков или ссадин. Очевидно, статьи законов о побоях и об отобрании ребёнка взаимно исключают друг друга. Для немедленного отобрания необходима «непосредственная угроза жизни или здоровью»), а побои это по определению воздействия, не повлекшие вреда здоровью.

А в проекте постановления (п. 28) понятие «непосредственной угрозы» хотя и означает «угрозу причинения вреда физическому или психическому здоровью», но связывается, в качестве примера, с «наличием у ребенка признаков физического и (или) психического насилия» (то есть с синяками и ссадинами) «вследствие неправомерных действий со стороны родителей». То есть мало того, что надо ещё разбираться, «вследствие» или «сам упал», а это невозможно сделать перед «немедленным отобранием». Но получается, что непосредственной угрозой причинения вреда называются вчерашние действия, вреда не причинившие!

Столь грубое беззаконие объяснимо только идеологическими установками из брошюр феминисток (типа «если сегодня бьёт, то завтра убъёт» — в психиатрии это называется «синдром умной Эльзы», форма истерического расстройства личности). Но даже если служащий, по своему убеждению, желает преследования родителей за физические наказания, у него нет не только законных оснований, но и необходимости отбирать ребёнка — все необходимые процессуальные действия можно проводить и без разлучения ребёнка с семьёй.

4) В анализе РВС доказывается незаконность практики удержания ребёнка государством после даже законного отобрания (как и незаконность препятствий для свиданий и связи с родителями). На практике родителям часто выставляются условия для возвращения ребёнка. В законе нет никаких оснований для такого внесудебного ограничения родительских прав. РВС предлагает за него вводить административную и уголовную ответственность.

А проект постановления (п. 31) явно закрепляет незаконную практику удержания ребёнка, сочиняя норму, что акт об отобрании «влечёт за собой временное прекращение права родителей (одного из них) либо иных лиц, на попечении которых ребенок находился, на личное воспитание ребенка (до рассмотрения судом заявления об ограничении родителей (одного из них) в родительских правах или о лишении их родительских прав».

Конечно, в статье 77 вопрос о том, на какое время отбирается ребёнок, не решён, что можно назвать законодательным пробелом. Возможно, что неуклюжей попыткой его закрыть и явилась часть этой статьи об обязательной подаче иска в суд в течение недели после немедленного отобрания, о ненужности которой сегодня уже, похоже, появился консенсус между обществом и ведомствами («против» только НКО-сопроводители, которым хочется расширить недельный срок до месяца). Но это лишь догадки, а фактом материального права, который необходимо учитывать суду, является отсутствие нормы о том, что до самого суда ребёнок обязательно должен быть не дома. Для разъяснения этой трудности необходимо только выйти за пределы статьи 77, и в частности обратить внимание на норму ст. 63: «Родители имеют преимущественное право на обучение и воспитание своих детей перед всеми другими лицами», которое отменяется только судом.

Нуждается в оценке Пленумом и практика судебного решения об отобрании ребёнка до суда в качестве обеспечительной меры по иску о лишении / ограничении родительских прав.

5) В анализе РВС разбирается практика, по которой органы опеки не хотят передавать ребёнка родственникам — он не для них был отобран. Эта практика противоречит установленному законом («Об опеке и попечительстве», ст. 10 ч. 5) приоритету для близких родственников при устройстве ребёнка, для обеспечения которого в том же законе есть возможность немедленно назначить временную опеку. (ст. 12). Полезно было бы разъяснить такую возможность соблюдения этого приоритета органами опеки и попечительства и рекомендовать судам включать соответствующее требование к органу опеки в судебное решение при передаче ребёнка родственникам.

А в проекте постановления (п. 20) вместо этого сочиняется норма, создающая препятствия для родственной опеки и явно заботящаяся об опекунах: «передача судом ребенка на воспитание родственникам и другим лицам допускается только в случае, когда эти лица назначены его опекунами или попечителями».

Само требование о том, что «в решении суда об ограничении или о лишении родительских прав должно быть указано, кому передается ребенок на воспитание: другому родителю, опекуну (попечителю), если он уже назначен в установленном порядке, либо органу опеки и попечительства», является самостоятельным нормотворчеством авторов проекта постановления Пленума Верховного суда. Вопрос этот разрешается в Семейном кодексе (ст. 74 п. 4 и ст. 71 п. 5) без опекунов: «При невозможности передать ребенка другому родителю или в случае лишения (ограничения) родительских прав обоих родителей ребенок передается на попечение органа опеки и попечительства». Уже орган опеки решает, кому передать ребёнка. Проект заставляет суды лишать органы опеки выбора варианта устройства, закрепляя ребёнка за опекунами, уже назначенными на основании (искажённой с 2008 года) ст. 121, и которые порой и подают в суд на ограничение / лишение прав родителей.

Таким образом, по всей цепочке действий, связанных с отобранием детей — от изъятия ребёнка полицией до передачи ребёнка замещающим родителям — отвергнутый проект постановления Пленума Верховного суда в чём-то не пресекал, а укреплял незаконную практику.

2. Больше того, в п. 35 он предлагает разрешить судам отказаться от самого принципа законности! Если в п. 31 строго подчёркивается норма ст. 77 СК РФ о том, что отобрание ребёнка возможно «только на основании соответствующего акта органа…», то п. 35 специально написан, чтобы назвать это требование не обяза­тель­ным, «если по объективным причинам акт не мог быть принят немедленно». Получается, что закон надо соблюдать, но если не трудно, а если трудно, то не обязательно — и это чуть не санкционировал сам Верховный суд! Тут-то, можно не сомневаться, у работников опеки объективные причины найдутся с лёгкостью! Тем более, что акт, о котором идёт речь, никогда не может быть принят немедленно. В этом и состоит основное противоречие статьи 77, но менять эту норму никак не входит в полномочия Верховного суда, даже действующего «в наилучших интересах ребёнка».

3. В разделе о лишении родительских прав новеллой проекта является необходимость в ходе судебного разбирательства давать оценку, имело ли место злостное уклонение от уплаты алиментов. Но такое деяние — это уголовное преступление (ст. 157) и согласно ст. 49 Конституции, родитель в нём может обвинён только вступившим в силу приговором суда, то есть в уголовном разбирательстве. Эта же норма Конституции игнорируется и в другом новшестве — при определении факта совершения родителем преступления против жизни и здоровья в отношении не только ребёнка, но и супруга. «Факт совершения указанного преступления должен быть подтвержден вступившим в законную силу обвинительным приговором суда либо постановлением (определением) суда или постановлением органа предварительного расследования о прекращении уголовного дела по нереабилитирующему основанию». То есть когда родителя только обвиняли, но вина уголовным судом не исследовалась (по амнистии, примирению сторон, сроку давности), он всё равно, по проекту постановления, признаётся виновным и заслуживающим лишения родительских прав. Родители могут быть и не виноваты, но пошли на примирение, чтобы не судиться, а жить дружно, а теперь оказывается, что им нужно было оправдываться до конца, иначе у них отнимут ребёнка!

4. Крайне неудачная редакция содержится в п. 24, посвящённом вопросу об отмене ограничения родительских прав. Указывается, что одним из условий такой отмены является, что «возвращение ребенка родителям (одному из них) отвечает интересам ребенка». Но в Семейном кодексе (ст. 76) делается особая оговорка не для удовлетворения иска, а для отказа в нём — «если возвращение ребенка родителям… противоречит его интересам». Это изменение в постановлении по сравнению с законом радикально меняет предмет и сторону доказывания, особенно когда с родителем судится богатый опекун, у которого лучшие, чем у родителя материально-бытовые условия. Одно дело — ответчик должен доказывать противоречие интересам ребёнка при передаче родителю, если хочет помешать передаче. Другое — родитель должен доказывать, что в интересах ребёнка возвращение ему ребёнка из более богатых условий.

5. В целом авторам проекта не удалось преодолеть однобокость подхода, связанного с «защитой прав ребёнка», в то время как Фемиде пристало уделять внимание нарушению всех частных и публичных интересов. Об этом говорит замечание в пункте 7 (впрочем, перенесённом, с некоторыми новыми акцентами из постановления 1998 года).

«7. Если при рассмотрении дела суд обнаружит в действиях стороны, других участников процесса, должностного или иного лица признаки преступлений,. совершенных в отношении несовершеннолетнего, он в соответствии с частью 3 статьи 226 ГПК РФ сообщает об этом в органы дознания или предварительного следствия».

Непонятно, почему суд симметрично не должен обращать внимание тех же органов на превышение должностных полномочий (ст. 286 УК), признаки незаконной передачи под опеку (ст. 154 УК) и других преступлений против семьи и семейных отношений.

Проект обращает внимание только на халатность и только органов опеки и попечительства Почему же органы опеки и попечительства и почему только они? Неужели и судьи Верховного суда находятся в плену обывательского представления, что опека — это ведомство по охране прав детей?

Согласно ст. 56 Семейного кодекса, органы опеки и попечительства для защиты прав и законных интересов ребенка играют особую роль, но только «в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом». У них нет полномочий превентивно контролировать семьи, в которых нет детей под опекой. А в соответствии со ст. 70, организаций, на которые возложены обязанности по охране прав несовершеннолетних детей, много — это не только органы опеки и попечительства, а и КДН, и организации для детей-сирот… и другие», и тогда надо упоминать их все.

Но мы помним, как на Парламентских слушаниях марта 2016 г. председатель Судебного состава ВС по семейным делам и делам о защите прав детей А. Кликушин высказался что по его судейскому опыту органы опеки всегда правы:

«…особенно представители общественности указывают, что вроде бы не во всех случаях нужно лишать родительских прав. Возможно, не спорю. Но, проработав восемь лет судьей районного суда, я ни разу не видел такого случая, когда не надо было бы… Если дело дошло до суда, то там уже, как правило, лишать надо. Как правило, это люди социально деградированные (алкоголизм, наркомания), и тут уже выхода нет».

То есть судья демонстрировал презумпцию правоты одной стороны процесса. Такой подход в принципе нельзя назвать корректным, а к тому же нужно учитывать, что опыт А. Кликушина как судьи первой инстанции (1995−2003) относится к другому времени. Времени, когда органы опеки ещё не коррумпировались рынком содержания детей (в виду его отсутствия) и не подвергались именно таким угрозам обвинения в халатности за то, на что у них нет полномочий, из-за которых им спокойнее перестраховаться и отобрать детей в нарушение закона.

6. Положительным в проекте является неоднократное указание на такой вид судебного разбирательства в гражданском процессе, как «признание недействитель­ным акта… об отобрании». Однако эта формулировка не позволяет однозначно понять, идёт ли речь: 1) о признании акта незаконным (тогда это теперь по КАС, а не по ГПК), 2) о признании его законным, но неправильным, 3) о возможности его отмены в виду изменения ситуации, то есть о необходимости принятия нового акта.

Даже если читатели согласятся не со всеми изложенными доводами, в целом необходимо признать — проект постановления Пленума, посланный Пленумом на доработку, нуждается не в редакционной доработке, а в основательной переработке с учётом действительного анализа судебной практики.

И крайне желательно, чтобы текст содержал сам этот анализ, а не только выводы из него. Иначе эти выводы ничем не отличаются от таких, которые мог бы написать не только Верховный суд, но и какая-нибудь заинтересованная в получении детей на обслуживание НКО.